Por Plutarco
La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 22 de enero de 2024, que respalda la decisión en instancia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ceuta, acerca de la devolución de los menores tras la crisis migratoria vivida en mayo de 2021, estrecha la defensa en vía penal de la actuación de Mabel Deu, entonces Vicepresidenta del Ejecutivo regional, y Salvadora Mateos, Delegada del Gobierno en Ceuta en aquel momento.
Si bien la lectura en el orden Contencioso-Administrativo no tiene un traslado automático hacia el orden Penal en nuestro derecho, también es cierto que la argumentación de la Fiscalía y las acusaciones particulares obtiene un vigoroso espaldarazo del Supremo, que ha confirmado el juicio del Tribunal de instancia sobre la “absoluta inobservancia» de las prescripciones de la Ley de Extranjería.
La interdicción de la arbitrariedad es un principio fundamental de nuestro Estado de Derecho que protege al ciudadano frente a decisiones inmotivadas o que carecen de respaldo legal a fin de garantizar de igual manera la seguridad jurídica, es decir, que aquellos que deben someterse al poder de la Administración sepan de antemano aquello que se les solicita y a lo que tienen derecho. De otro modo, el poder que la ciudadanía delega sobre los funcionarios y autoridades públicas podría ser usado de modo tiránico provocando daños muchas veces irreparables sin posibilidad de amparo ante la justicia.
Para el tipo delictivo solicitado tanto para Mabel Deu como para Salvadora Mateos, de “prevaricación continuada”, no solo es necesaria que se produzca la mencionada inobservancia de las prescripciones legales, sino que para salvaguardar el principio de intervención mínima del Derecho Penal, que grosso modo aparta este orden a los asuntos más graves, el artículo 404 del Código Penal requiere que la actuación juzgada se haya realizado “a sabiendas” de su injusticia, y que esta debe ser grave y objetiva. Por lo tanto, la resolución administrativa, para este caso la devolución de los menores, debe provenir de una conducta “dolosa”, y no tan solo culpable o negligente, y presentar una incompatibilidad notoria entre lo dictado y el Ordenamiento Jurídico.
Tras la decisión del Supremo que vendrá a hacer firme que no se actuó acorde a la Ley, el precepto último de vulneración del Ordenamiento Jurídico parece cumplirse, así la repetida jurisprudencia de las sentencias de esta Sala 627/2006, de 8 de junio, 755/2007, de 25 de mayo, y 743/2013, de 11 de octubre, argumentan que las resoluciones administrativas incurrirán en prevaricación cuando contradigan las normas de forma patente y grosera o desborden la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso, o muestren una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal. La contundencia expresada por el Juez de lo Contencioso deja un duro trabajo a los abogados de la defensa de las autoridades que fomentaron y dictaron la decisión en mayo del 2021.
Es probable, por tanto, que el elemento controvertido en el Juicio Oral sea si existió dolo, es decir, si se hizo “a sabiendas”. La formulación subjetiva del legislador ha dejado a la interpretación jurisprudencial cuando hay una voluntad dicha arbitrariedad y no tan solo la falta de las precauciones necesarias, por ejemplo en este caso de un asesoramiento jurídico previo suficiente acerca de la oportunidad de utilizar sin un procedimiento administrativo individualizado el Convenio de 2007 con el Reino de Marruecos para la devolución de los menores.
Así, en la Sentencia 228/2013, de 22 de marzo, se declara que es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. La STS 443/2008 nos aclara que “se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo”
Esto nos lleva a la conclusión de que es probable que la Sentencia de hoy venga a confirmar el tercero de los tres elementos necesarios para el delito de prevaricación: que la decisión fue arbitraria. Dado que no existe disputa sobre el primero de ellos, es decir, que estamos ante una Resolución Administrativa, quedaría por ende dirimir si cuando la inobservancia del Derecho es absoluta existe la posibilidad de que la autoridad pública la dictase con la “duda razonable” sobre la injusticia de su decisión, que sería la diferencia entre un delito con inhabilitación de entre 9 y 12 años para el ejercicio de cargo público y una ilegalidad administrativa.
